O ile „jak” odbudować TK jest pytaniem tyleż niezwykle trudnym, co technicznym (na uwagę zasługuje niedawny projekt ustawy o TK przygotowany przez Fundację Batorego), to kwestia fundamentalna „co” należy zrobić nie nasuwa żadnych wątpliwości: Polski TK trzeba będzie odbudować od podstaw i w tym procesie jego historia i zbudowane w latach 1986 - 2015 orzecznictwo odegrają kluczową rolę. Jednocześnie jednak musimy zaakceptować, że bezlitosny atak na polski TK zakończył jego żywot        w dotychczasowej formie i nie ma powrotu do stanu sprzed 2015 r. To musi być podstawowe założenie dla każdej dyskusji na poziomie technicznym o możliwym katalogu rozwiązań i wyborach co do przyszłego modelu polskiego sądu konstytucyjnego. Musimy zacząć od punktu zero, ponieważ z, i na, bazie obecnej fasadowej instytucji nic dobrego już się nie skroi.

            Odbudujmy na dobrych fundamentach 

W 2022 r. mijałaby 36 rocznica utworzenia polskiego Trybunału Konstytucyjnego. „Mijałaby” ponieważ Polska A. D. 2022 nie ma już sądu konstytucyjnego. „Coś” co dzisiaj znajduje się przy ul. Szucha 12a to atrapa, której jedynym powołaniem jest serwilistyczne służenie obecnej władzy. W zderzeniu z codzienną doraźną polityką, gonitwą za newsem i wobec nieustającego przejmowania państwa i jego instytucji (a nawet Puszczy Białowieskiej, czy … rzeki Odry), lawiną doniesień z Luksemburga, tragikomedią pozorów i pomyłek wokół wyboru coraz to „lepszych” kandydatów na sędziów konstytucyjnych, kompromitacji fundowanych dzięki samej fasadowej obecności Pani mgr Przyłębskiej, etc., etc., niezwykle łatwo jest zapomnieć, że w 2015 – 2019 zniszczony został polski sąd konstytucyjny. Nie możemy akceptować rzeczywistości i business as usual, bo to stworzy pozory legalności obecnego stanu, który z legalnością nie ma nic wspólnego. Dlatego w tych trudnych czasach, nigdy dosyć powtarzania, przypominania i pisania: sprawa polskiego TK nigdy nie może stać się sprawą drugorzędną, zepchniętą na drugi plan w ferworze bieżących wydarzeń. Jest tak, ponieważ eliminacja sądu konstytucyjnego przez większościowego suwerena uderza każdego dnia w nas wszystkich - obywateli. Gdy brakuje kluczowego elementu kontroli nad ustawodawcą i rządem, mogą oni dzisiaj zrobić (i robią) wszystko ...

            Skąd przyszedł polski TK?

Historia polskiego TK dowodzi, że dzięki zróżnicowanemu składowi i pozycji wypracowanej przez kolejne generację sędziów, udało mu się dobrze wypełniać misję powierzoną mu przez demokratyczne państwo prawne. Dotyczyło to zarówno trudnego okresu, bezpośrednio po powołaniu do życia w 1986 r., dramatycznej transformacji ustrojowej oraz budowania państwa prawa „z niczego” po 1989 r., jak i konstytucyjnej rewolucji wywołanej przez przystąpienie Polski do UE w 2004 r. Powołanie TK        w 1986 r. spotkało się z różnymi ocenami: krytycy wskazywali, że sąd z ograniczoną jurysdykcją miał być elementem legitymizującym istniejący system władzy i jako taki nie miał realnych możliwości kwestionowania działań reżimu. Z drugiej jednak strony, zarzuty te zostały zweryfikowane przez praktykę i wczesne orzecznictwo TK. Już w maju 1986 r. TK wydał pierwszy wyrok i od razu było to rozstrzygnięcie o olbrzymim praktycznym znaczeniu. Stwierdzając niekonstytucyjność rozporządzenia, TK podkreślił, że akty wykonawcze do ustaw nie mogą regulować sfery praw i obowiązków jednostek, co wówczas było powszechnie przyjętą i akceptowaną praktyką. W ciągu pierwszych 3 lat istnienia TK konsekwentnie stwierdzał niekonstytucyjność przepisów wydawanych przez władze wykonawczą i budował swój kapitał jako instytucja, która egzekwuje, na tyle na ile jest to możliwe w realiach politycznych tamtych czasów, Konstytucję. Reżim wkrótce zrozumiał, że nie jest  w stanie do końca kontrolować sądu, który krok po kroku zdobywał coraz większą niezależność. Okazało się to kluczowe w 1989r., ponieważ wówczas efektywny sąd konstytucyjny był już postrzegany jako podstawa budowania państwa prawa          w nowych realiach politycznych, społecznych i gospodarczych. Po 1989 r. zmiany konstytucyjne miały charakter stopniowy, a TK musiał odnaleźć swoje miejsce w wolnej Polsce. Okres 1990 - 1997 można nazwać „heroicznym”, ponieważ wówczas orzecznictwo położyło podwaliny państwa prawnego. Skonfrontowany z brakiem tekstu konstytucyjnego (nowa Konstytucja została przyjęta dopiero w 1997 r.), TK sam musiał rekonstruować „sądową konstytucję”, która miałaby odzwierciedlać nowe realia i minimalizować brak tekstu konstytucyjnego. Innej opcji po prostu nie było. Sprawy wpływały i trzeba było je rozstrzygać w najlepszy z możliwy sposób. Orzecznictwo szczególną wagę przywiązywało więc do interpretacji nowej klauzuli państwa prawnego i odczytywało ją jako źródło bardziej szczegółowych zasad nie wyrażonych wprost w tekście, jak zakaz działania prawa wstecz, ochrona praw nabytych, nakaz proporcjonalnej ingerencji przez państwo w sferę autonomii jednostki czy ochrona uzasadnionych oczekiwań. Wracaliśmy więc do Europy z mocnym sądem konstytucyjnym, a fundamenty orzecznicze     z okresu heroicznego były drogowskazami i źródłem kontynuacji dla kolejnych generacji sędziów. Gdy nowa Konstytucja została w końcu przyjęta, nikt nie miał żadnych wątpliwości, że TK musi być elementem polskiego ładu konstytucyjnego. Odzywające się czasami głosy niezadowolenia z strony polityków obawiających się zbyt dużego wpływu TK, nigdy nie znalazły odzwierciedlenia w próbie majstrowania przy nim. Tak było do czasu wyborów w 2005 r. i następującego po nich dwuletniego okresu rządów PiS, LPR i Samoobrony. Wówczas mieliśmy przedsmak tego czego jesteśmy świadkiem obecnie: kompletnej zmiany narracji konstytucyjnej. Po raz pierwszy od 1989 r. TK stał się instytucją wrogą, którą trzeba zwalczać per fas et nefas (wystarczy przypomnieć niechlubną „rozprawę teczek” w sprawie lustracyjnej, gdy sędziowie orzekający byli szantażowani rzekomo kompromitującymi materiałami z IPN). W tej nowej narracji sąd konstytucyjny przeszkadzał                  w realizacji projektu IV RP, był instytucją która czyni ten projekt niemożliwym (stąd ukuty wówczas termin „imposybilizm prawny”). Przedwczesne wybory parlamentarne w 2007 r. przywróciły stan sprzed 2005 r., gdy kontrola konstytucyjności była powszechnie uznaną      i respek -towaną cechą ustrojową III RP. Dzisiaj historia zatoczyła koło, ponieważ wiemy, co stało się  z TK w 2015 - 2019.

            TK w demokracji

W Europie doświadczonej jak nigdzie przez totalitaryzmy, demokracja musi być czymś znacznie więcej niż aktem oddania głosu przy urnie. Jednym z mitów założycielskich powojennej Europy było „nigdy więcej” i w tym celu demokracja miała być rozumiana jako nakaz respektowania fundamentalnych wartości i zasad systemowych przez rządzącą większość jak prawa człowieka, niezależność sądów czy prawa mniejszości. To wobec właśnie tych elementów, sąd konstytucyjny ma do spełnienia funkcję gwarancyjną. Państwo i parlament zawłaszczone przez chwilową większość parlamentarną odchodzą, ale idea „państwa prawa” i sąd konstytucyjny zostają. Podstawowym atrybutem sądu konstytucyjnego w społeczeństwie pluralistycznym jest refleksyjność rozumiana jako odzwierciedlanie i branie pod uwagę różnorodnych postaw, interesów i stanowisk oraz umiejętne (co nie znaczy wolne od błędów!) roztrząsanie za i przeciw każdego z nich. TK głosem swoich sędziów występuje jako konstytucyjny strateg i dyplomata w jednym, kalkuluje, antycypuje i adaptuje się (podkreślam, że nie oznacza, to iż „ulega”!) do politycznej rzeczywistości. Dla każdego sądu konstytucyjnego otoczenie polityczne jest normalnym otoczeniem, w którym taki sąd funkcjonuje i z którym jest nierozerwalnie związany. Nie chodzi jednak tylko o to, że sąd konstytucyjny kształtuje politykę, ale o to jak polityka kształtuje sąd i determinuje jego orzecznicze wybory. Nie oznacza to także, co należy mocno podkreślić, że w tym procesie sędziowie konstytucyjni stają się politykami. Gdy o TK mówimy „sąd polityczny”, opisujemy po prostu rzeczywisty stan rzeczy, w którym wyroki sądu konstytucyjnego mają konsekwencje polityczne, wpływają na proces polityczny i coraz częściej rozstrzygają kontrowersyjne kwestie o charakterze społeczno-politycznym, które politycy chętnie przerzucają do sale sądowej, aby po tem być pierwszymi którzy z wygodnej pozycji krytykują ten sam sąd. W demokracji liberalnej sądy konstytucyjne nie są powoływane, aby być sojusznikami jakiejkolwiek władzy. Gdyby tak miało być, oznaczałoby to zaprzeczenie sensu ich istnienia, czyli kontrolera i cenzora tejże władzy. Oczywiście, że każda władza chciałaby w sądzie widzieć instytucję jedynie aprobującą jej pomysły, ale wtedy oznaczałoby to, że taki słaby sąd konstytucyjny nie spełnia swoich funkcji i w ogóle nie byłby potrzebny. Sąd konstytucyjny, który uchyla niekonstytucyjne przepisy prawa, jest sądem mocnym mocą demokracji, praw konstytucyjnych, na straży których stoi. Prawdziwa demokracja konstytucyjna, a nie demokracja oparta tylko na suwerenności parlamentu a la PIS, to taka, w której mniejszość korzysta z ochrony prawnej w formie pisanej konstytucji, której większość nie może zmienić ani osłabiać. TK mamy właśnie po to, aby nam o tym wszystkim przypominać. 

Żaden sąd nie może uznawać się za bezbłędny i wolny od krytycznej oceny. Jest tak, gdyż każdy akt sądzenia przez sędziów, jest jednocześnie poddaniem tych samych sędziów pod osąd świata zewnętrznego. Zapominając o pewnych orzeczniczych potknięciach i niejasnościach (kto ich nie popełnia!), globalna ocena orzecznictwa polskiego TK 1986 - 2015 wypada zdecydowanie pozytywnie i zasługuje na szacunek, sam zaś TK był do niedawna wskazywany jako dowód sukcesu polskiej transformacji ustrojowej, cytowany przez inne sądy konstytucyjne i szanowany. Historia polskiego TK pokazuje, że jego przetrwanie i sukces były wynikową dwóch procesów: myślenia długofalowego (trudniejszego) i orzekania z perspektywy „tu i teraz” (łatwiejszego, bo skupionego na konkretnej sprawie). Nasz TK nigdy nie był sądem zamkniętym tylko w „tu i teraz”, ale rozumiał wagę pytania o to „co dalej”. Mimo zawirowań historyczno - ustrojowych umiał odnaleźć się w stale zmieniającej się rzeczywistości prawnej i społeczno - gospodarczej oraz wytrwale budował kapitał pozwalający nie tylko przetrwać, ale i patrzeć w przyszłość.

Sprawiedliwość polityczna na Szucha

            Autorytarne reżimy nie zawsze likwidują sądy. Coraz częściej “nowi autokraci” wykorzystujący prawo i instytucje do nieliberalnych celów rozumieją wiele korzyści z utrzymania sądów i zapewnienia, że są one kontrolowane, a nie zniszczone. Dla władzy sąd jest zawsze źródłem legitymizacji, które można wykorzystać i przekonywać świat zewnętrzny, że wszystko jest w porządku skoro sądy … działają. Świat zewnętrzny widzi faktycznie istniejące instytucje, my na miejscu natomiast wiemy więcej: że to tylko fasada a w rzeczywistości serce sądu zostało wyrwane a tożsamość niezależnego arbitra zmieniona na zawsze. Z perspektywy autorytarnego rządu istnieje jednak niebezpieczeństwo, że od czasu do czasu sąd zaskoczy i wyda wyrok, który wyłamuje się z poprawności. Element niepewności nigdy nie zostanie wyeliminowany, skoro zawsze gdzieś zachowa się sędzia, który będzie gotów rzucać wyzwanie władzy i nie akceptować nowej roli politycznej dlań przewidzianej - “sprawiedliwości politycznej”. Dopiero Gdy koszt utrzymania nawet fasadowych sądów okaże się zbyt duży z uwagi na tych "ukrytych sędziów”, którzy zakłócają “planowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości”. reżim przejdzie do pełnej ofensywy i ujarzmi zupełnie sądownictwo.    

W opublikowanej w 1961 r. amerykański politolog i uciekinier z nazistowskich Niemiec, Otto Kirchheimer stworzył termin “sprawiedliwości politycznej”. Za jego pomocą próbował wyjaśniać, jak władza polityczna rozszerza swoją sferę wpływów poprzez uczynienie z sądów swoich popleczników. Sąd ma realizować cele polityczne, które stawia przed nim świat polityki. Taka “polityczna sprawiedliwość” ma zapewnić pewność rezultatu, który jest zgodny z jej oczekiwaniami i w ten sposób tworzyć „efektywne obrazy polityczne” (w angielskim oryginale „effective political images”), którymi władza może się pochwalić i manipulować opinią publiczną.

Polityczna sprawiedliwość jest terminem, który idealnie oddaje powołanie fasadowego sądu konstytucyjnego i jego nową rolę w państwie PIS. Dzięki przejęci sądu konstytucyjnego, sprawiedliwość polityczna stawia pierwsze kroki w Polsce. Sprawiedliwość polityczna działa, ponieważ sąd nie wypełnia już swojej funkcji kontrolnej wobec większościowego ustawodawcy i rządu, a zamiast tego wydaje rozstrzygnięcia oczekiwane. Staje się przedłużeniem parlamentu i władzy wykonawczej, zamiast ich konstytucyjnym pryncypialnym kontrolerem. Rząd dzięki takiemu sądowi konstytucyjnemu na niby tworzy polityczny spektakl i zarządza efektywnymi obrazami z sali sądowej. Spektakl jest z góry ukartowany i przewidywalny. Każdy ma grać swoją rolę aby stworzyć wrażenie, że sąd działa (skoro każdy może go zobaczyć “na żywo”), zachowane są pozory poprawności i legalności, gdy nowi sędziowie są wybierani, gdy w rzeczywistości instytucja jest wydmuszką i ma służyć władzy, a nie ją trzymać w ryzach. Władza nie tylko obserwuje uważnie, jak orzeka ten “niby TK”, ale jest gotowa do ingerencji, ilekroć odchylenia od “sprawiedliwości politycznej” będą zbyt kosztowne dla rządzących.

Co dalej?

            Nieprzypadkowo TK został zidentyfikowany jako wróg numer 1 zaraz po wyborach w 2015 r. Nowa władza doskonale rozumiała, że silny i niezależny sąd konstytucyjny to jej śmiertelny wróg, który może pokrzyżować plany budowy IV RP z pogwałceniem obecnie obowiązującej Konstytucji. Zgodnie z nową „doktryną”, rządząca w Polsce większość chce widzieć w sądzie biernego i słabego potakiwacza, który bezkrytycznie przyklepuje wszystko co władza mu podsunie. Takie postępowanie jest jednak zaprzeczeniem podstawowej cechy sądownictwa konstytucyjnego: niezależności od jakiejkolwiek władzy. Jego zadaniem jest efektywnie chronić prawa i wolności konstytucyjne obywateli i przypominać rządzącej większości o granicach, których nie może przekraczać w pogoni za kolejnym sondażem. Ta ostatnia uwaga nabiera szczególnego znaczenia dzisiaj, ponieważ bezwzględne rozprawienie się z TK dowodzi boleśnie, że w Polsce wybory demokratyczne są cały czas traktowane jako tożsame z demokracją, a mandat uzyskany z wyborów jest rozumiany jako polityczny carte blanche. Brakuje nam kultury konstytucyjnej, której podstawowym wyznacznikiem jest szacunek dla ograniczeń, bez których nie ma demokracji. Cały czas potrzebujemy więcej aktywności obywatelskiej w obronie podstaw porządku konstytucyjnego i instytucji, które stoją na ich straży.

Myśląc w ten sposób, nie możemy jednak nigdy zapominać, że Polska demokracja jest demokracją liberalną, a nie tylko większościową, a istnienie silnego i niezależnego od jakiejkolwiek władzy, sądu konstytucyjnego jest zawsze sprawą fundamentalną. Musi być przedmiotem naszej troski i zainteresowania, dzisiaj i, przede wszystkim, jutro. Na razie w 2022 r. możemy tylko, i aż, nie zapominać o TK. Ta pamięć obywatelska ma do odegrania kluczową rolę w długofalowym i fundamentalnym wyzwaniu w przyszłości: odbudowaniu sądownictwa konstytucyjnego w Polsce. Upływ czasu i ulotność pamięci ludzkiej są jednak tutaj największym zagrożeniem, bo powodują, że oczywiste kiedyś (począwszy od w 2015 r.) bezprawie konstytucyjne, staje się zamazane, obudowane niuansami, zastrzeżeniami etc. Obawiam się, że dzisiaj niewielu z obywateli pamięta co tak naprawdę stało się z TK. Jeżeli mam rację i już zapomnieliśmy o polskim sądzie konstytucyjnym i oswoiliśmy otaczające nas bezprawie konstytucyjne, ta nasza zbiorowa niepamięć i obojętność stały się największym triumfem obecnej władzy. Bezprawie bowiem oswojone i zaakceptowane wyznacza naszą codzienną rzeczywistość. Gdy tak się stanie (już stało?), polska demokracja liberalna zakorzeniona w praworządności, przejdzie do przeszłości. Mogę tylko pisać, przypominać i jeszcze wierzyć, że się mylę. 

 Tomasz Tadeusz Koncewicz

 

Nota o Autorze:

Absolwent prawa uniwersytetów we Wrocławiu i w Edynburgu; Profesor prawa, kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej na Uniwersytecie Gdańskim; 2015 - 2016 Fulbright Visiting Professor, University of California, Berkeley; 2017 Visiting Professor Radzyner Law School, Interdisciplinary Center, Herzliya; 2017-18 LAPA Crane Fellow, Princeton University; 2019 Fernand Braudel Senior Fellow, European University Institute, Florencja;  Adwokat specjalizujący się w zastępstwie procesowym przed sądami europejskimi; Członek Editorial Board Oxford Encyclopedia of EU Law, Principal Investigator H2020 Reconciling Europe with its Citizens Through Democracy and Rule of law, (RECONNECT); 2022 – 2023 Visiting Fellow and Professor, European University Institute